L'ordinamento giuridico italiano, nel suo complesso e articolato impianto normativo, dedica un'attenzione particolare alla repressione del traffico illecito di sostanze stupefacenti. La normativa di riferimento, contenuta principalmente nel Testo Unico sugli stupefacenti (D.P.R. 309/1990), prevede una serie di fattispecie incriminatrici volte a colpire ogni forma di condotta lesiva dei beni giuridici tutelati, quali la salute pubblica, l'ordine pubblico e la sicurezza pubblica. Tra queste, assume rilievo la fattispecie dell'associazione finalizzata al traffico di stupefacenti, disciplinata dall'articolo 74 del citato D.P.R.
La Natura Plurioffensiva dell'Art. 74 T.U. Stupefacenti
L'articolo 74 del Testo Unico sugli stupefacenti si distingue per la sua intrinseca "plurioffensività". I beni giuridici tutelati non si limitano alla salute collettiva, come è consuetudine nel Testo Unico, ma si estendono significativamente all'ordine pubblico. Questa duplice tutela conferisce alla norma una portata particolarmente incisiva, mirando a contrastare non solo il danno diretto alla salute dei singoli, ma anche il pericolo per la stabilità sociale derivante dall'attività organizzata di traffico di stupefacenti.
A differenza dell'articolo 416 del Codice Penale, che disciplina l'associazione per delinquere in termini generali, l'articolo 74 T.U. Stupefacenti presenta profili definitori e trattamentali specifici. Sebbene entrambe le fattispecie richiedano un numero minimo di tre associati, differiscono notevolmente. Nell'articolo 74, non emerge la figura dei "capi" in senso stretto, ma accanto a chi promuove, organizza o costituisce l'associazione, viene inserito anche il ruolo di chi la dirige o la finanzia. Inoltre, il trattamento sanzionatorio è sensibilmente diverso: la pena per chi ha un ruolo preminente nell'associazione finalizzata al traffico di stupefacenti non può essere inferiore a vent'anni di reclusione, mentre nell'associazione ordinaria la pena è della reclusione da tre a sette anni.
Un aspetto cruciale da sottolineare è l'inapplicabilità del vincolo della continuazione (art. 81 c.p.) tra il reato associativo ex art. 74 T.U. Stupefacenti e i singoli reati-fine. I reati commessi nell'ambito dell'associazione non mantengono una loro autonomia strutturale, essendo assorbiti dalla struttura precettiva principale e predominante dell'articolo 74. La giurisprudenza di legittimità, con pronunce quali Cass., SS.UU., 15 ottobre 1997, n. 3960, ha chiarito che, sebbene astrattamente ipotizzabile, la continuazione tra reato associativo e reati fine è di difficile configurabilità pratica, poiché spesso la programmazione generica tipica del "pactum sceleris" contrasta con la definizione essenziale dei singoli reati sin dalla costituzione del sodalizio. Eccezioni si riscontrano in casi particolari, come quello in cui vengano riconosciute due associazioni ex art. 74 T.U. Stupefacenti che abbiano delinquito nel medesimo ambito spazio-temporale e per le medesime finalità (Cass., sez. pen. I, 13 novembre 2012, n. 11564).
L'Evoluzione Interpretativa dell'Essenza del Reato
L'interpretazione giurisprudenziale dell'essenza del reato associativo ex art. 74 T.U. Stupefacenti ha subito una significativa evoluzione nel corso degli anni. Negli anni Ottanta e Novanta, la Suprema Corte tendeva a ipostatizzare la "ratio" dell'accordo come elemento centrale, ritenendo sufficiente la presenza di un indeterminato programma criminoso. Sul modello dell'art. 416 c.p., si attribuiva importanza all'accordo programmatico, alle risorse, all'organizzazione e alla struttura, anche se talvolta meno raffinata rispetto all'associazione ordinaria. La giurisprudenza sottolineava la necessità di un supporto strumentale che conferisse concretezza all'organizzazione, affinché il delitto non fosse privo del requisito dell'offensività. In questa fase, l'associazione doveva essere organizzata in maniera solida, costante e quasi imprenditoriale.
A partire dagli anni Duemila, la dottrina e la giurisprudenza hanno iniziato a richiedere, per la sussistenza del reato, che l'associazione per delinquere operasse concretamente e costituisse un'organizzazione socialmente pericolosa e destabilizzante per l'ordinamento. Non è più sufficiente un semplice "accordo", bensì un accordo "materialmente pericoloso" e non astrattamente illecito. La ratio della "effettività" fattuale del pericolo è stata magistralmente descritta da Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2017, n. 27433. Questa sentenza sottolinea che l'accordo criminoso è condizione necessaria ma non sufficiente; l'elemento dell'organizzazione, seppur rudimentale, deve avere una certa consistenza. L'elemento differenziale rispetto al concorso di persone (artt. 110 c.p. e 73 T.U. Stupefacenti) risiede nell'elemento organizzativo: la condotta punibile a titolo di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti non può ridursi a un semplice accordo, ma deve consistere in un "quid pluris", nella predisposizione di mezzi concretamente finalizzati alla commissione di delitti e in un contributo effettivo dei singoli. La nascita di un'organizzazione permanente, frutto del concerto di intenti e di azione, è ciò che realizza la situazione antigiuridica caratteristica del reato associativo, in quanto è il dato organizzativo a rappresentare una minaccia grave per l'ordinamento.
In questa prospettiva, Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2017, n. 27433 richiede non solo la costituzione dolosa di un "pactum sceleris", ma anche la pericolosità sociale concreta ed effettiva di tale patto. L'associazione per delinquere configurata dall'art. 74 T.U. Stupefacenti non deve mai essere astrattamente pericolosa; la sua punibilità dipende dalla concretezza della propria antigiuridicità e da una seria e fattuale minaccia all'ordinamento giuridico. Contrariamente, negli anni Ottanta e Novanta, si poneva l'accento solo sulla "ratio" dell'accordo, trascurando la sua concreta offensività antisociale e antinormativa.
La Stabilità Organizzativa e la Pericolosità Sociale
Sempre secondo Cass., sez. pen. VI, 10 gennaio 2017, n. 27433, per la configurabilità dell'art. 74 T.U. Stupefacenti è richiesta la granitica "stabilità" dell'associazione. L'aspetto organizzativo di maggiore significato è rappresentato dalle risorse umane, ossia dalla rete dei piccoli spacciatori, più che dalle dotazioni materiali. Tuttavia, ciò non può portare a una totale dequotazione del momento organizzativo. È necessario individuare il requisito della stabilità, da intendere come abituale e consolidata predisposizione di un insieme di persone e di mezzi per la realizzazione di uno specifico programma criminoso, nell'ambito di una struttura organizzativa che, per quanto snella, preveda quantomeno una ripartizione di ruoli tra gli associati.
La stabilità organizzativa conferma la necessità, nell'art. 74 T.U. Stupefacenti, di una pericolosità antisociale e antigiuridica ben concreta e fattualizzata. Non vi è spazio per condotte meramente programmatiche e, dunque, astrattamente pericolose. Negli anni Ottanta e Novanta, la Corte di Cassazione non rimarcava sufficientemente tale concretezza dell'offensività del vincolo associativo finalizzato al traffico di stupefacenti. Non è sufficiente il puro "accordo", occorre anche una materialità offensiva.
Siffatta "concretezza antigiuridica" è richiesta anche da Cass., 16 dicembre 2015, n. 4497, che postula la predisposizione di un "programma criminoso" fattualmente realizzabile e non astrattamente pericoloso. Analogamente, Cass., 8 luglio 2016, n. 6871 parla di un "rapporto associativo" finalizzato alla spartizione degli utili del narcotraffico, quindi non meramente potenziale e sganciato dalla realtà criminosa materiale. In sintesi, negli anni Duemila, la giurisprudenza di legittimità pretende la sussistenza di un programma criminale associativo stabile, duraturo, ma soprattutto ed anzitutto "concretamente" destabilizzante nei confronti dell'ordine pubblico. Una volizione troppo generica e priva di conseguenze materiali esula dai canoni di materialità e di antisocialità.
Ruoli e Responsabilità all'Interno del Sodalizio
Il comma 1 dell'art. 74 T.U. Stupefacenti prevede sanzioni più gravi per l'"organizzatore" rispetto al semplice gregario del sodalizio. La figura dell'organizzatore è configurabile in capo a chi coordina l'attività degli associati e assicura la funzionalità delle strutture del sodalizio. Non è necessario che tale ruolo sia svolto con riferimento all'associazione nella sua interezza, potendo risultare sufficiente il coordinamento di una sua articolazione territoriale (Cass., sez. pen. III, 6 luglio 2016, n. 40348).
Un'ulteriore definizione del ruolo di organizzatore, o "coordinatore", è contenuta in Cass., sez. pen. VI, 7 dicembre 2017, n. 38240. Secondo questa pronuncia, per ritenere sussistente il ruolo di organizzatore, non è sufficiente che il soggetto si occupi e gestisca il traffico della droga, prendendo contatti con venditori e acquirenti. Ciò che caratterizza questo ruolo e giustifica il trattamento sanzionatorio più grave è l'assunzione di un compito di coordinamento dell'attività degli associati, tale da assicurare la piena funzionalità dell'organismo criminale, attraverso una continua assistenza per l'intera durata dell'associazione. Sebbene non sia richiesto che il ruolo organizzativo risalga al momento della formazione dell'associazione e sia ammissibile una interscambiabilità tra gli associati, l'organizzatore deve essere un soggetto molto vicino al vertice operativo dell'associazione.
Dunque, Cass., sez. pen. VI, 7 dicembre 2017, n. 38240 richiede che l'organizzatore svolga un ruolo di "coordinamento globale" a beneficio dell'associazione. È "organizzatore" colui che gestisce un'area di spaccio, comanda ai pusher e versa i ricavi al cosiddetto "capo clan". Pertanto, non è infrequente che l'"organizzatore" ex comma 1 art. 74 T.U. Stupefacenti dipenda da figure gerarchicamente sovraordinate, ma con le quali egli è in stretto contatto e dalle quali dipende direttamente.
Il comma 1 dell'art. 74 T.U. Stupefacenti punisce il "promotore", mentre il comma 2 riserva un trattamento specifico ad altre figure, delineando una progressiva gravità sanzionatoria in base al ruolo ricoperto all'interno del sodalizio criminale.
Il Concetto di "Lieve Entità" e la sua Rilevanza
La questione della "lieve entità" è centrale nell'ambito del traffico di stupefacenti, soprattutto in relazione all'articolo 73, comma 5, del D.P.R. 309/1990, che configura un'autonoma fattispecie di reato. La giurisprudenza di legittimità degli anni Duemila ha affrontato il tema della compatibilità del comma 5 dell'art. 73 con altre circostanze, come quella del reato continuato.
Storicamente, dal 1991 al 2013, il comma 5 dell'art. 73 era reputato "non compatibile" con l'aggravante del reato continuato, in base a Cass., SS.UU., n. 9148 del 1991. Quest'ultima sentenza riteneva che l'attenuante della lieve entità non fosse concedibile relativamente allo spaccio esercitato in modo continuativo, attività cui era attribuita una rilevante pericolosità sociale. Lo "spaccio continuato" era definito come espressione di una personalità incline a delinquere, sintomatico di una "stabile volontà di commettere reati".
Un primo spiraglio di tolleranza riduzionistica fu introdotto da Cass., sez. pen. VI, 14 gennaio 1994, n. 3368, secondo cui anche lo spaccio continuativo poteva essere astrattamente definito di lieve entità ove, tenuto conto della quantità e qualità delle sostanze cedute e delle modalità della condotta, si ritenesse che avesse inciso in modo ridotto sull'interesse protetto. Analoghe eccezioni si rinvenivano in altre pronunce che reputavano troppo restrittiva l'incompatibilità tra reato continuato e ipotesi di lieve entità.
Dopo le modifiche legislative del 2013/2014, Cass., SS.UU., n. 9148 del 1991 ha cessato di essere predominante. Attualmente, il reato continuato, quindi lo spaccio seriale e imprenditoriale, è reputato perfettamente compatibile con il comma 5 dell'art. 73 T.U. Stupefacenti. Prevale il "favor rei", anche qualora il reato continuato sia stato reso possibile da una "rete di traffico" criminale professionalmente organizzata.
La giurisprudenza attuale, pur riconoscendo la compatibilità, insiste sulla valutazione della "concreta offensività del fatto". Elementi come la reiterazione degli episodi di cessione di droga e l'inserimento di tali condotte in una consolidata rete di contatti con fornitori e consumatori non sono di per sé sufficienti a escludere la qualificabilità del fatto come di lieve entità. È necessario considerare altri fattori, quali l'entità dei quantitativi delle sostanze cedute, gli importi monetari movimentati, le modalità organizzative e la concreta capacità di azione del soggetto.
Tuttavia, in presenza di una vera e propria associazione per delinquere ex art. 416 c.p., la "lieve entità" va da subito esclusa. Come dimostra il Tribunale di Cassino, Sentenza 27/01/2022, n. 1551, non può ritenersi di lieve entità il reato compiuto nel quadro della gestione di una piazza di spaccio connotata da un'articolata organizzazione di supporto e difesa, che assicura uno stabile commercio di stupefacenti, pur se in quantitativi non rilevanti. La gestione di una piazza di spaccio, anche con una differenziazione qualitativa delle sostanze, implica un'organizzazione che esclude la lieve entità.
L'Applicabilità della Presunzione di Adeguatezza della Custodia Cautelare
Un punto nodale emerso nella giurisprudenza è l'applicabilità della presunzione di adeguatezza della sola misura cautelare della custodia in carcere (art. 275, comma 3, c.p.p.) alla fattispecie di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti per fatti di lieve entità, prevista dall'art. 74, comma 6, d.p.r. 309/90. La sentenza n. 34475/2011 delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione è intervenuta a dirimere il contrasto interpretativo su tale questione.
Il comma 6 dell'art. 74, per giurisprudenza costante, è riconosciuto come espressione di un'ipotesi di reato autonoma rispetto alla più generale previsione del delitto associativo finalizzato alla commissione di reati concernenti gli stupefacenti (art. 74 co. 1 e segg.). L'operatività di questa "societas minor" è strettamente connessa e funzionalmente dipendente dall'effettiva ravvisabilità e applicabilità del criterio della lieve entità, regolato dal comma 5 dell'art. 73.
La sentenza n. 34475/2011 ha stabilito che la presunzione di adeguatezza della custodia in carcere, prevista dall'art. 275, comma 3, c.p.p., non opera per l'associazione di cui all'art. 74, comma 6, d.p.r. 309/90. Le Sezioni Unite hanno argomentato che il comma 6 dell'art. 74 opera un richiamo specifico all'art. 416 c.p., configurando una previsione normativa specifica e qualificata dell'associazione minore, e non una mera circostanza attenuante della fattispecie maggiore (art. 74 co. 1).
Se la previsione del comma 6 dell'art. 74 fosse riconducibile alla disciplina generale dell'art. 416 c.p., sarebbe stato sufficiente utilizzare lo stesso meccanismo previsto dall'art. 416, comma 2, c.p. In tal caso, la portata dell'istituto dell'associazione minore sarebbe stata confinata al rango di mera circostanza attenuante. L'assimilazione al regime dettato dall'art. 416 c.p. è fondamentale, poiché essa costituisce il carattere che differenzia fortemente e in maniera del tutto individualizzante l'istituto dal regime associativo generale previsto dall'art. 74 co. 1 e segg.
Le conclusioni raggiunte permettono di comprendere anche la scelta di un diverso trattamento sanzionatorio, logicamente più afflittivo per l'ipotesi genetica, che costituisce la piattaforma razionale per risolvere il tema dell'applicabilità della regola prevista dall'art. 275/3° c.p.p. all'associazione di cui all'art. 74. È evidente che la soluzione del quesito rimesso all'apprezzamento della Corte di Cassazione è orientata nel senso di ritenere che il comma 3 dell'art. 275 c.p.p., stabilendo sulla scorta di una mera presunzione di adeguatezza una compressione del regime delle libertà personali, vada applicato solo a quei reati che sono testualmente e tassativamente indicati.
Il principio che l'intrinseca ed elevatissima gravità del singolo reato soddisfi "in re ipsa" il requisito dell'adeguatezza della misura detentiva costituisce, pertanto, un ulteriore limite a che la citata presunzione possa operare nei confronti dell'istituto giuridico previsto dal comma 6 dell'art. 74 T.U. Stupefacenti.
La Valutazione della "Lieve Entità" nel Contesto Associativo
La sentenza n. 12115 del 15 novembre 2022 della quarta sezione penale della Corte di cassazione ha affrontato il significato da attribuire all'associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti di cui all'art. 74, comma 6, del d.P.R. n. 73 del 1990. La norma, a mente della quale "se l'associazione è costituita per commettere i fatti descritti dal comma 5 dell'articolo 73, si applicano il primo e il secondo comma dell'articolo 416 del codice penale", configura una fattispecie autonoma di reato, non una mera attenuante della fattispecie maggiore (Cass. pen., sez. un., 23 giugno 2011, n. 34475).
La specificità di tale fattispecie risiede nell'essere "costituita per" commettere reati ex art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990. In altri termini, è configurabile a condizione che i sodali abbiano programmato esclusivamente la commissione di fatti di lieve entità, predisponendo modalità strutturali e operative incompatibili con fatti di maggiore gravità e che, in concreto, l'attività associativa si sia manifestata con condotte tutte rientranti nella previsione dell'art. 73, comma 5.
In tale prospettiva, sono rilevanti sia la genesi dell'associazione, sia la sua effettiva operatività (Cass. pen., sez. VI, 9 ottobre 2019, n. 1642). In assenza di un'espressa programmazione, rileva ogni concreta azione, eventualmente eccedente il limite della lieve entità, che sia indice di una possibilità già dall'inizio valutata o, almeno, non esclusa. Un'associazione di tal genere non può sussistere in presenza di una struttura di significative dimensioni e di condotte incompatibili con la qualificazione in termini di lieve entità.
Costituiscono dati rivelatori di un concreto pericolo di diffusione della sostanza: la reiterazione dello smercio con particolare intensità e frequenza, l'indeterminata estensione della clientela in un territorio, la disponibilità di numerosi canali di approvvigionamento e/o i contatti con organismi criminali più ampi, l'utilizzo di forme particolari per penetrare nel mercato o sfuggire ai controlli della polizia giudiziaria, o per acquistare o vendere sostanze stupefacenti in quantità non modeste o con qualità peculiari o di diversa tipologia. La norma non prevede ipotesi di esclusione della fattispecie criminosa legate alla natura della sostanza stupefacente (Cass. pen., sez. VI, 26 ottobre 2016, n. 48697).
Al fine di verificare se sussista la fattispecie di cui all'art. 74, comma 6, d.P.R. n. 309 cit., è necessario innanzitutto accertare che i singoli fatti reato siano di lieve entità, secondo i parametri descritti dall'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 cit.; è cioè necessario riferirsi ai mezzi, alle modalità, alle circostanze dell'azione ovvero alla quantità e alla qualità delle sostanze. Si tratta di una valutazione che deve essere complessiva e che deve fare riferimento a tutti i parametri contemplati dalla norma. Influiscono su tale giudizio le concrete articolazioni dell'attività, il modo con cui essa è compiuta, l'intensità e la frequenza, l'idoneità a rivolgersi ad una indeterminata clientela relativa ad un ambito territoriale (in tal senso, unitamente ad altri rilievi, Cass. pen., sez. VI, 18 novembre 2014, n. 50382) e la capacità di sfuggire all'attività repressiva e di controllo (Cass. pen., sez. VI, 19 gennaio 2016, n. 12537).
Può accadere che vengano acquisite e cedute piccole quantità, ma sulla base di un assetto organizzativo che consente rapidi approvvigionamenti e, dunque, costanti e ravvicinate attività di cessione, ovvero modalità particolarmente accurate e insidiose di nascondimento e trasporto della sostanza. Al tempo stesso, può accadere che, pur in assenza di peculiari strutture, siano movimentate rilevanti quantità ovvero diverse tipologie di sostanze, volte ad assicurare il soddisfacimento di una più ampia clientela. In nessuno di tali casi sarebbe configurabile l'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R.
La Distinzione tra "Spaccio Normale" e "Piccolo Spaccio"
Lo spaccio di sostanze stupefacenti è punito con pene severe, che possono portare alla reclusione da sei a venti anni. Tuttavia, esistono condizioni in base alle quali è possibile rientrare nel cosiddetto "piccolo spaccio". Quest'ultimo è riconosciuto quando la persona accusata di vendere o custodire sostanze stupefacenti non fa parte di un'associazione criminale e la quantità di sostanze che possiede non è elevata. Come desumibile dalla definizione stessa, il piccolo spacciatore è colui che non fa circolare grosse quantità di denaro né di droga. Sebbene questi comportamenti siano comunque sanzionati, la pena è significativamente più lieve.
Con il "piccolo spaccio", o "spaccio da strada", viene riconosciuta la c.d. lieve entità al fatto commesso, ovvero si applica una particolare disciplina sanzionatoria che prevede la reclusione da sei mesi a quattro anni, oltre a una multa da mille a diecimila euro circa. È evidente la differenza tra lo spaccio "normale" e quello "lieve". Laddove la portata dell'azione o dello spacciatore è piccola o modesta, si applica un'attenuante. Se la persona accusata non custodisce molta droga, non possiede ingenti somme di denaro di vari tagli, e non dispone di attrezzature necessarie a produrre o confezionare la sostanza stupefacente (come bilancini, buste di plastica, nastri isolanti o determinati prodotti chimici), è possibile riconoscere la lieve entità al fatto.
Questa disciplina è contenuta nell'art. 73, commi 1 e 5, del D.P.R. 309/90. Per chiarezza, si può schematizzare il confronto tra le due ipotesi:
- Spaccio "Normale" (art. 73 c.1): Reclusione da 6 a 20 anni e multa da 26.000 a 260.000 euro.
- Spaccio di "Lieve Entità" o "Piccolo Spaccio" (art. 73 c.5): Reclusione da 6 mesi a 4 anni e multa da 1.000 a 10.000 euro circa.
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La normativa in materia di stupefacenti si orienta verso una strategia volta a differenziare, sul piano del trattamento sanzionatorio, la posizione del consumatore da quelle del produttore, del trafficante e dello spacciatore. L'idea di fondo è che l'intervento repressivo debba concentrarsi sui narcotrafficanti, mentre nella figura del consumatore abituale si dovrebbe scorgere una manifestazione di disadattamento sociale, cui far fronte con interventi di tipo terapeutico e riabilitativo. La ratio delle incriminazioni in materia di stupefacenti è di debellare il mercato della droga, e proprio attraverso la cessione al consumatore si realizza il meccanismo di immissione nel mercato della sostanza stupefacente, che pone in pericolo i beni oggetto di tutela penale: la salute pubblica, la sicurezza e l'ordine pubblico.
In conclusione, la disciplina giuridica del traffico di stupefacenti, con particolare riferimento all'associazione finalizzata a tale attività e alla distinzione tra fatti di lieve e maggiore entità, riflette un complesso bilanciamento tra esigenze repressive e garanzie individuali, in continua evoluzione attraverso l'interpretazione giurisprudenziale.
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